Por Carlos Texeira Varesi
En Uruguay existen actualmente diversos tipos de empresas públicas comerciales e industriales. Hay estatales y no estatales; de las primeras, algunas se rigen por normas de derecho público (como el resto de los organismos estatales) y otras por el derecho privado, o sea el que regula las relaciones entre particulares. Las actuales empresas estatales regidas por el derecho público surgieron desde fines del siglo XIX en adelante. La primera es de 1986, el Banco de la República (gobierno de Idiarte Borda). Luego fueron Banco de Seguros, UTE, etc. Creadas por leyes y con rango constitucional a partir de la Constitución de 1918. Funcionan en la órbita del Poder Ejecutivo, con un importante grado de descentralización. Actualmente todas están bajo la forma de ente autónomo(EA) o servicio descentralizado(SD).
Familia en crecimiento
A su vez, a partir de 1991 los EA y SD comenzaron a crear en sus respectivos ámbitos de acción, empresas subsidiarias de diversos tipos (comerciales, industriales, financieras, agrícolas) que se rigen por el derecho privado y en general bajo la forma de sociedades anónimas(SA), aunque su capital es enteramente del Estado. Manejan patrimonios importantes y algunas con muchos ceros a la derecha. La primera que se creó fue Petro Uruguay, por el Directorio de Ancap en 1991. Unas fueron creadas directamente por los EA o SD y son llamadas “hijas”, como ALUR de ANCAP. Otras llamadas “nietas” surgieron por decisión de una hija, como AGROALUR de ALUR. Muchas nacieron sin norma legal autorizante. Otras tuvieron esa previsión o las legitimó una ley posterior. Las hay de capital cerrado como DUCSA de ANCAP y de capital abierto como el Fideicomiso Pampa de UTE.
Algunas de estas SA son de propiedad exclusiva de un EA o SD, como DUCSA, que pertenece a ANCAP. Otras pertenecen a una sociedad entre EA y/o SD, como REPÚBLICA AFAP sociedad de BROU, Banco de Previsión Social y Banco de Seguros del Estado. O a una sociedad de EA y/o SD con empresas privadas, como SWIFT del BROU con entidades financieras del exterior o Cementos del Plata de ANCAP con la empresa argentina Loma Negra o Gasur de ANCAP con Acodike y Ríogas. Algunas están activas y otras inactivas.
Entre hijas y nietas ANCAP tiene un total de diecinueve, BROU nueve, UTE ocho, ANTEL siete, OSE tres, AFE tres, Banco Hipotecario una, ANP una.
No al Tocaf
Al regirse por el derecho privado, a estas SA -hijas y nietas-, no se les aplican las normas de control del llamado TOCAF (Texto Ordenado de Contabilidad y Administración Financiera), que rige para el resto de la administración pública. Fueron creadas precisamente para evitar esos controles. Por tanto contratan libremente como cualquier empresa comercial de particulares. Compran, venden o hacen todo tipo de negocios por cualquier monto sin licitaciones o llamados a precio. Son objeto de una legislación muy difusa y desperdigada, la cual en la práctica, especialmente en materia de controles, tienen en los hechos muy poca o ninguna aplicación. Textos legales que son letra muerta. De esta forma un Directorio de EA o SD puede evitar todos los controles del TOCAF, así como los del Tribunal de Cuentas, canalizando los negocios u otras actividades a través de una SA. El único control que tienen en los hechos estas SA –si es que puede llamarse control- es el político partidario, pues los directorios de EA y SD se integran por cuotas entre los partidos; siendo estas SA una prolongación de los mismos, pues los directores de estas últimas se integran por designación directa de los Directorios de EA y SD, donde prima naturalmente la afinidad político partidaria. Incluso, en algunos casos, los directores de las SA (hijas o nietas) son integrantes del Directorio del EA o SD. Como ha sucedido en OSE, AFE y Banco de la República. Los directores de estas SA son considerados funcionarios públicos, pero el resto de su personal no lo es.
Hechos consumados
Con la creación de hecho de estas sociedades comerciales, como señala el Magister Alejandro Guedes: “…se sentó un precedente novedoso en la organización del Estado uruguayo, por el cual se traslada una parte del Estado a la órbita del derecho privado”.
“…No son una mera reforma cosmética. Alcanza a ramas como la producción agroindustrial, distribución de combustible, transporte ferroviario, logística portuaria, consultoría en telecomunicaciones, administración de medios de pago electrónico, servicios financieros, entre otros”. “El alto nivel de participación que han alcanzado estas empresas en la provisión de bienes y servicios las convierte en un eslabón clave para el desarrollo económico…”. Guedes afirma además que revisten un particular desafío para el control político y rendición de cuentas que en los hechos terminan en una especie de limbo ya que se verifican dificultades para efectivizar el control público y a su vez se dificulta los controles que provee el derecho privado para sociedades anónimas. (Alejandro Guedes: Hijas y nietas: sociedades comerciales de capital estatal y control político. Tesis de Maestría. 2020. Ver Internet).
Las innovaciones en la LUC
La ley 19.889 en sus arts. 276 a 285 introdujo varias novedades al respecto. Estableció que para crearse este tipo de sociedades estatales de derecho privado(SA), por los EA y SD industriales o comerciales, deben tener autorización del Poder Ejecutivo e informar al Parlamento dentro de los 30 días de constituidas. Su objeto debe estar dentro de la competencia del EA o SD y se encarga a la Auditoría Interna de la Nación del Ministerio de Economía controlar dicho extremo. Se comete a la Oficina de Planeamiento y Presupuesto(OPP) elaborar un Catálogo de buenas prácticas para la gobernanza de las SA, debiendo OPP controlar su aplicación. El directorio de las SA debe ser integrado por personas idóneas y que no den lugar a conflicto de intereses con otras empresas. Deberán designar un Gerente a cargo de las funciones ejecutivas, el cual no podrá ser miembro del Directorio de la hija o nieta. El art 285 habilitó, que manteniendo el Estado la mayoría del capital de la SA, el resto podía integrarse por suscripción pública de acciones. Este último artículo se tornó polémico y fue uno de los impugnados por el plebiscito promovido contra la LUC.
Los arts. 276 a 284 no fueron cuestionados y entendemos que son muy positivos. No obstante, el plazo de 180 días que tenía OPP para elaborar el Catálogo de buenas prácticas, venció en enero de 2021. A más de tres años de ese vencimiento y a más de cuatro de entrar en vigencia la LUC, aún no existe, según información proporcionada por la misma OPP el día 6 de mayo del corriente año. O sea –por ahora- letra muerta, al igual que las normas legales anteriores que intentaron poner algún tipo de control.
Antecedentes de la LUC 19.889
Los arts. 276 a 285 tienen sus antecedentes en un Estudio efectuado por Ignacio Munyo, Pablo Regent y Carlos Delpiazzo, en el cual se analiza el desempeño de los tres principales EA y SD regidos por el derecho público: Ancap, Ute y Antel. A la vez realiza quince recomendaciones para una buena práctica en el gobierno de empresas públicas (ver Internet: Empresas del Estado y eficiencia: La relevancia del ejercicio de la propiedad. Setiembre 2015).
Según el análisis comparativo que efectúan, de esas tres empresas estatales uruguayas, con otras similares de Perú, Colombia, Brasil, Panamá, Chile, México, Costa Rica, Argentina, Ecuador, Venezuela y Bolivia, las tres uruguayas tienen una performance inferior a todas estas últimas.
Asimismo comparando esas mismas tres uruguayas, con más sus hijas y nietas, también el conjunto de las uruguayas, están por debajo del rendimiento del resto de las latinoamericanas, excepto Ducsa de Ancap. No surge del estudio si en las comparaciones se tuvieron en cuenta factores que inciden en los resultados, como el diferente tamaño de las empresas o el cumplimiento de servicios a pérdida para cumplir roles sociales.
